第八节 调解被告否认和沉默的事实的论断

众学者主张:可以调解被告否认的或沉默的实事。

沙菲尔、伊本·哈兹姆主张:允许调解被告承认的实事。因为调解针对客观存在的,而否认和沉默说明不存在实事。

被告否认的情况下,实事通过诉讼才能确立,而诉讼与否认相对立的情况下不能确定实事。

沉默者按教律论为否认者,直到对方举出确凿的证据。为了消除纠纷,原告、被告的某一方付出钱财是不正确的。因为纠纷本是虚伪的。所以,在这种情况,付出钱财,则意味着贿赂,而贿赂是教律禁止的。真主说:(你们不要借诈术而侵蚀别人的财产,不要以别人的财产贿赂官吏,以便你们明知故犯地借罪行而侵蚀别人的一部分财产)(《古兰经》二:188)。

对调解被告否认和沉默的实事问题,有的学者持中和主张,最好是,如果原告知道他的财产在对方身旁时,允许他通过调解收取自己的东西。如果被告不承认,并认为诉讼的事情是不存在的,那么,原告诉讼,拿被告的东西为非法。如果被告身边有原告的财物,而被告因某种目的加以否认时,被告须得交出调解后该交的东西。如果被告身边没有原告的财物时,他可以拿出一笔钱给原告,消除争论和伤害,但原告收取这份钱财为非法。因此,通过各种论证说明:对不承认的实事调解无效。也不能主张绝对有效,而是酌情对待。

对于可以调解被告否认或沉默的实事的问题,有的学者主张:原告有权得到补偿。被告有责任为其誓言交出罚金,结束纠纷。为此调解后,被告给原告所给的东西是实物时,应按买卖对待,执行买卖的论断。如果调解后被告给原告所给的东西是使用权时,应按租赁对待,执行租赁的律例。

至于调解的事项不是实物,也不是使用权,而是为了仅仅结束纠纷,也不是财产的补偿时。一旦调解的事项落实,原告可以收回对被告的指控。他放弃诉讼是因为被告已给他给了补偿。一旦调解的事项落实,被告可以向原告要求撤诉。因为他给原告付给原物的替代物的目的,就是为了双方和解。所以,尽管调解事项已落实,但原告的目的终未能达到,而被告可以向原告要求撤诉。